La delega di funzioni è un istituto “classico” del diritto penale del lavoro che trova la sua fonte nell’art. 16 del D.lg. n. 81 del 2008 il quale stabilisce i requisiti di validità ed efficacia della delega.
Per la legittimità della delega di funzioni è obbligatorio che essa risulti da atto scritto ed accettata per iscritto dal delegato, deve recare data certa ed il delegato deve possedere tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate. Inoltre, la delega di funzioni deve attribuire al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate, nonché l'autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate.
Acclara la Suprema Corte (Cass. pen. Sez. III, 07/06/2018, n. 48268) che la delega di funzioni antinfortunistiche da parte del datore di lavoro è valida, a condizione che sussistano i requisiti della certezza e precisione, del consenso, della idoneità, dell'autonomia, della giusta causa, della specificità, e dell'onere della prova.
Il legislatore, nel sancire inoltre che alla delega di funzioni deve essere data adeguata e tempestiva pubblicità, ha così definito, da un lato, limiti e condizioni di operatività della delega ed ha chiarito, dall’altro, il principio non incontestato secondo cui il soggetto delegante (su tutti, il datore di lavoro) resta comunque investito, pur in presenza di una delega di funzioni valida ed efficace, di un obbligo di vigilanza in ordine al corretto espletamento, da parte del delegato, delle funzioni trasferite.
La delega quindi si configura come un atto negoziale traslativo delle funzioni facenti capo al datore di lavoro alla quale segue il trasferimento degli obblighi giuridici allo stesso facenti capo e della relativa posizione di garanzia al delegato.
Proprio su questo aspetto, il legislatore ha attuato una precisazione importante attraverso il decreto legislativo “correttivo” n. 106/2009 chiarendo la reale portata degli obblighi di vigilanza nella delega di funzioni che permangono sul soggetto delegante.
Il datore di lavoro, difatti, pur cedendo i propri obblighi giuridici mediante la delega di funzioni, non può andare esente da un dovere di vigilanza nei confronti del sottoposto delegato, considerati i poteri a lui attribuiti ab origine da parte dell’ordinamento.
Viene tuttavia evitata un’ipotesi di responsabilità da posizione, e quindi il presupposto per una denuncia per infortunio sul lavoro, in quanto il datore di lavoro non risponderà penalmente di ogni omissione commessa da parte del delegato, ma soltanto nei casi in cui non sia stato rispettato il suo dovere di vigilanza che concorre alla commissione dell’illecito penale. Si delinea così una duplice responsabilità in riferimento agli obblighi di sicurezza sul posto di lavoro: il delegato risponderà per le omissioni inerenti le funzioni delegate, mentre il datore di lavoro sarà responsabile dell’omessa vigilanza nei confronti del primo ai sensi dell’art. 16 D.lgs. 81/2008.
Ha così acclarato la Suprema Corte (Cass. pen. Sez. IV, Sent., 09-12-2019, n. 49771) : “Il terzo obbligo non delegabile, cioè quello di vigilanza, viene ricavato, poi, dall'articolo immediatamente precedente che al comma 3 espressamente prevede che: "La delega di funzioni non esclude l'obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite."; mutando, in questo caso, il contenuto della situazione d'obbligo del datore di lavoro: da obbligo di adempiere personalmente a obbligo di vigilanza sull'attività del delegato.”
Il testo originario dell'art. 16, dopo aver previsto che la delega di funzioni non esclude l'obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro proseguiva precisando che: “La vigilanza si esplica anche attraverso i sistemi di verifica e controllo di cui all'art. 30, comma 4.” Il testo riformato, viceversa, statuisce che l'obbligo di vigilanza “ si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all'art. 30, comma 4”.
L'obbligo di vigilanza, che come abbiamo visto permane nonostante la delega di funzioni, si intende quindi ex lege assolto grazie alla predisposizione ed efficace attuazione del modello organizzativo gestionale (m.o.g.), con il risultato di assicurare maggiore certezza ai destinatari di tale obbligo. È però necessario che le misure predisposte per controllare il rispetto delle norme volte a prevenire il verificarsi di eventi dannosi per la salute e la sicurezza presenti caratteristiche intrinseche di idoneità e, soprattutto, sia efficacemente attuato all'interno della concreta realtà aziendale in modo tale da scongiurare una denuncia infortunio sul lavoro.
Dunque l’obbligo di vigilanza si ritiene assolto per il solo fatto che sia stato predisposto in azienda un modello di verifica e di controllo. La lettura della norma lascia intendere ad una “presunzione assoluta”: il m.o.g. relativo a sistemi di sicurezza sul lavoro, laddove effettivamente adottato ed attuato, è considerato dal legislatore idoneo strumento di attuazione dell’obbligo di vigilanza. Tale “presunzione assoluta” costituisce, pertanto, una “esimente”, i cui effetti vanno oltre il campo di applicazione della responsabilità amministrativa da reato di cui al D.Lgs. n. 231/2001.
Tale modello costituirà parte integrante, in relazione alle ipotesi previste dall'art. 25-septies del d.lgs. 231/2001, del più ampio modello di organizzazione e gestione che, ai sensi degli art. 6 e 7 del medesimo decreto, può rilevare ai fini dell'esonero dalla responsabilità amministrativa dell'ente a fronte di reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio.
Sempre il decreto “correttivo” ha altresì innovato l’art.16 d.lgs. 81/2008, con una ulteriore norma precisando che il delegato possa provvedere ad una delega di funzioni (subdelega) in accordo con il soggetto delegante, di talune specifiche funzioni in tema di sicurezza sul lavoro, nel rispetto delle condizioni espressamente fissate per la validità della delega principale (art. 16, comma 3-bis).
Il legislatore precisa che detta ulteriore delega di funzioni non esclude “ l’obbligo di vigilanza del delegante in ordine al corretto espletamento delle funzioni trasferite”. E’ chiaro che la norma fa riferimento, anche se non lo dice testualmente, al “delegante secondario” e non al “delegante primario” in relazione al quale la disposizione ribadisce un principio già ricavabile dall'art. 16, comma 3 d.lgs. 81/2008, che è esplicito nel riconoscere la permanenza di un obbligo di vigilanza, in merito alla “tenuta” complessiva del sistema di sicurezza, in capo al soggetto delegante.
Non è però ammessa la sub delega da parte del delegato se non previa intesa con il datore di lavoro e purché si tratti di delega di funzioni limitata a specifiche e determinate funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro nel rispetto dei limiti formali e sostanziali previsti in caso di delega (art. 16 c. 3 bis D. lgs. 81/08). La norma tende quindi a scoraggiare la proliferazione di deleghe che potrebbero impedire l’individuazione degli effettivi soggetti responsabili in caso di illeciti.
L’art. 17 del D.lg. n. 81 del 2008 statuisce le causae ad excludendum della delega di funzioni.
Tale norma prevede che il datore di lavoro non possa delegare né la nomina del Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione (RSPP) né “la valutazione dei rischi con la conseguente elaborazione del documento previsto dall'art. 28” del medesimo decreto.
Nè può sottrarsi a tali esclusioni il datore di lavoro che opera in rilevanti ed importanti settori industriali come hanno precisato i giudici di Piazza Cavour secondo cui "In materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, ai sensi dell'art. 17 D.lgs n. 81/2008, il datore di lavoro non può delegare, neanche nell'ambito di imprese di grandi dimensioni, l'attività di valutazione dei rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore e la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dei rischi." (Cass. pen. Sez. IV, Sent., 16-12-2013, n. 50605)
La non delegabilità di alcune funzioni connesse alla valutazione dei rischi non comporta necessariamente che tali compiti siano svolti personalmente dal datore di lavoro, il quale potrebbe non avere le necessarie competenze, spesso molto complesse sotto il profilo tecnico. Ciò sta a significare che il datore di lavoro non può predisporre una delega di funzioni ma può comunque conferire a terzi idonei e competenti un incarico di esecuzione, ma giammai potrà spogliarsi della sua posizione di garanzia, atteso che formalmente si verte in una funzione non delegabile.
