COVID: L'infortunio sul lavoro riconosciuto dall' INAIL trova la sua legittimazione nell’articolo 42, comma 2, del Decreto Legge 17.03.2020 n. 18, convertito in L. 24 aprile 2020 n. 27, (c.d. Cura Italia.)
Detta norma prevede che nei casi accertati di coronavirus (COVID) in occasione di lavoro, il medico certificatore redige il consueto certificato di infortunio e lo invia all'INAIL che assicura la relativa tutela dell'infortunato. L'infezione da Covid, pertanto, grava sulla gestione assicurativa. Una norma, questa, che lascia intendere un’applicabilità della tutela assicurativa anche ai contagi “in itinere” ed altresì ai casi di lavoro a distanza.
Pertanto in caso di contagio da COVID in occasione di lavoro, come per gli altri casi di infortunio, il datore di lavoro deve procedere alla denuncia/comunicazione di infortunio ai sensi dell’art. 53 del DPR 30 giugno 1965, n. 1124 e s.m.. Il medico certificatore che ha fornito la prima assistenza deve pertanto trasmettere all’ INAIL il certificato di infortunio.
La Suprema Corte con sentenza del 14/05/2020 n 8948 n. 8948 ha recentemente confermato come la tutela indennitaria per infortunio sul lavoro sia stata progressivamente estesa (anche in ragione del suo fondamento nell’art. 38 della Costituzione) altresì a rischi non strettamente insiti nella lavorazione specifica, ma all’ambiente di lavoro.
Ne consegue che nel caso in cui il lavoratore sia contagiato dal COVID, l’ INAIL classificherà il contagio come infortunio sul lavoro, con tutte le responsabilità che ne derivano atteso che il dipendente potrebbe avanzare richiesta di risarcimento danno subito al datore di lavoro.
E’ però onere del lavoratore provare di aver contratto il contagio da COVID nello svolgimento dell’attività lavorativa. E non è una dimostrazione proprio così facile, risultando complessa l’individuazione del momento specifico del contagio e di conseguenza dell’occasione di lavoro ex art. 2 T.U. 81/2008.
Con la circolare del 3/4/2020 n.13, con la nota del 17 marzo 2020 e con la successiva circolare del 20/5/2020 n.22 l’ INAIL ha collocato il contagio da COVID come infortunio sul lavoro, da provarsi anche mediante presunzioni semplici categoriali sulla scia dell’orientamento giurisprudenziale consolidato in materia di malattie infettive e parassitarie (Cass. 1° giugno 2000 n. 7306, Cass. 8 aprile 2004 n. 6899, Cass. 28 ottobre 2004 n. 20941) per le quali la causa virulenta è equiparata alla causa violenta e delle disposizioni della Circolare INAIL 23/11/1995 n.74 (Linee guida per la trattazione di malattie infettive e parassitarie).
Se però da una parte è onere probatorio del lavoratore, seppur a mezzo presunzioni semplici, provare che il contagio da COVID sia avvenuto in occasione di lavoro, dall’altra vi sono alcune categorie professionali ad elevato rischio (ad esempio, non esaustivo, gli operatori sanitari, gli operatori dei front-office, i cassieri e gli addetti alle vendite/banconisti) per i quali l' INAIL ha introdotto una presunzione semplice di contagio d’origine professionale, con conseguente inversione dell’onere della prova a carico dei datori di lavoro.
Trattasi di elenco, anticipato nella suddetta circolare INAIL n. 13, solo esemplificativo, atteso che non esaurisce la numerosità delle categorie che possono avvalersi della presunzione di esposizione professionale.
V’è però una grande differenza tra il riconoscimento del contagio in occasione di lavoro ai fini della tutela previdenziale e la prova della responsabilità del datore di lavoro a fini del risarcimento del danno. Nel primo caso, come abbiamo visto, basta la prova presuntiva, e cioè la plausibilità del contagio in occasione di lavoro. Nel secondo caso necessita la prova positiva del nesso causale e della colpa alfine di affermare la responsabilità penale e civile del datore di lavoro.
Peraltro non sarà semplice dimostrare che un lavoratore si è ammalato sul posto di lavoro. Stabilire il momento e il luogo esatto dell'infezione da COVID sarà infatti molto difficile. Basta considerare che secondo il Ministero della Salute "il periodo di tempo che intercorre fra il contagio e lo sviluppo dei sintomi clinici varia fra 2 e 11 giorni, fino ad un massimo di 14 giorni", non senza considerare che nell’ultimo periodo gli esperti hanno chiarito che attualmente i contagi avvengono soprattutto in famiglia.
La responsabilità civile del datore di lavoro è regolata dai principi generali in materia ed in primo luogo dalle previsioni dell’art 10 del T.U. per l’Assicurazione Obbligatoria per gli Infortuni sul Lavoro e Malattie Professionali DPR 1124/1965 che, acclarato l’esonero del datore di lavoro dalla responsabilità civile, permette al lavoratore o ai suoi prossimi congiunti, in caso di infortunio sul lavoro, il risarcimento dell’eventuale ulteriore danno rispetto a quello assicurato e liquidato dall’ INAIL secondo le norme del T.U. ma solo quando sia giudizialmente accertato che l’infortunio sia derivato da COVID.
Ovverosia facciamo riferimento al cosiddetto “danno differenziale”, quello maggiore rispetto a quello indennizzato o indennizzabile dall’INAIL, ovvero quello che esula dalla copertura assicurativa INAIL (c.d. danni complementari) che rappresenta una importantissima voce di danno che comprende il risarcimento totale di vari tipi di danni.
Il lavoratore contagiato da COVID dovrà dimostrare che l’infezione è stata contratta durante la prestazione lavorativa, ovvero “in itinere”, mentre da parte sua il datore di lavoro sarà esente da responsabilità laddove dimostri di aver fatto tutto quanto necessario per evitare l’evento, oltre al caso in cui l’infortunio sia conseguenza di una condotta abnorme ed imprevedibile del lavoratore.
Genericamente possiamo dire che il lavoratore deve provare che il contagio sia avvenuto in occasione di lavoro, mentre il datore deve provare di avere adottato tutte le misure di igiene e profilassi prescritte da norme e comune prudenza.
Più precisamente il datore di lavoro dovrà dare prova di aver adottato e rispettato nell’ambiente di lavoro le prescrizioni dei protocolli sottoscritti da Governo e parti sociali, le linee guida, l’adozione insomma di tutte le misure di informazione, le cautele e le precauzioni sanitarie necessarie a garantire il diritto alla salute dei lavoratori sia sul luogo di lavoro, sia in ogni altro luogo ove si svolge l’attività lavorativa.
E ciò anche se il rischio di infezione da COVID non ha origine dall’apparato produttivo trattandosi di un rischio pandemico che proviene dall’esterno, e quindi subito dal datore di lavoro. Ma ciò non toglie che, divenuto un rischio ambientale, il datore sia obbligato ad adottare tutte le misure di prevenzione di cui al TU 81/2008 e quelle che la scienza rappresenta, a norma dell’art. 2087 codice civile.
Il quadro normativo cui occorre fare riferimento (in particolare, per quanto attiene la posizione di garanzia del datore di lavoro ed il requisito della colpa specifica) riposa principalmente sulle disposizioni normative che disciplinano la salute e la sicurezza sul luogo di lavoro, ovvero il Decreto Legislativo 81/2008 che, a sua volta, costituisce un’attuazione del principio generale sancito dall’ articolo 2087 c.c. a cui vanno oggi però aggiunti, in funzione integrativa, la pluralità di interventi di rango secondario ( linee guida, protocolli) emanati proprio per fronteggiare l’emergenza COVID sui luoghi di lavoro che hanno efficacia vincolante in forza dell’espresso rinvio ripetutamente operato dai provvedimenti governativi succedutisi negli ultimi mesi e l’intervenuto art. 29-bis del D.L. n. 23/2020.
L’art. 42, comma 2, del Decreto Legge 17.03.2020 n. 18 aveva suscitato particolare allarme in quanto era stato ravvisato in tale norma il rischio che il datore di lavoro potesse essere chiamato a rispondere sempre e comunque dei danni patiti dal lavoratore a causa di una infezione in ambiente di lavoro, sebbene l’ art. 42 D.L. n. 18/2020 aveva il solo scopo di estendere la tutela dei lavoratori al rischio di contagio, e non quello di ampliare la responsabilità datoriale.
Da qui l’art. 29-bis del D.L. n. 23/2020 il quale recita che: “ Ai fini della tutela contro il rischio di contagio da COVID, i datori di lavoro pubblici e privati adempiono all’obbligo di cui all’ articolo 2087 del Codice civile mediante l’applicazione delle prescrizioni contenute nel protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del COVID negli ambienti di lavoro, sottoscritto il 24 aprile 2020 tra il governo e le parti sociali, e successive modificazioni e integrazioni, e negli altri protocolli e linee guida di cui all’ articolo 1 , comma 14, del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33 , nonché mediante l’adozione e il mantenimento delle misure ivi previste. Qualora non trovino applicazione le predette prescrizioni, rilevano le misure contenute nei protocolli o accordi di settore stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale” considerata come norma “tranquillizante”.
L’ art. 29-bis del D.L. n. 23/2020 ha ora introdotto una norma la quale stabilisce che… la colpa civile del datore di lavoro nel caso di infezione va accertata verificando se abbia rispettato i protocolli di sicurezza.
Ma, come asserisce il Cons. Marco Rossetti nel suo contributo (“Infezioni da COVID in ambito scolastico e responsabilità Civile”) c’è una legge, che è l’ art. 2087 c.c., la quale stabilisce che il datore di lavoro deve garantire l’incolumità dei lavoratori sul luogo di lavoro. Questa norma è pacificamente ritenuta una norma in bianco, nel senso che per stabilire in che modo il datore di lavoro debba garantire l’incolumità dei lavoratori, occorre fare riferimento sia alle leggi speciali che prescrivono determinate misure di sicurezza, sia alle regole di comune prudenza.
In definitiva, secondo l’autore, “nihil novum sub sole, e l’art. 29-bis del citato D.L. n. 23/2020 è destinato ad essere seppellito nel cimitero delle norme scioccamente concepite e inutilmente promulgate, in quanto perfettamente superflue.”
È stato precisato che il legislatore considera il contagio da COVID come infortunio sul lavoro e permette di ottenere la copertura assicurativa Inail. Il datore di lavoro, pertanto, è potenzialmente esposto alla responsabilità penale per i reati di lesioni ai sensi dell’art. 590 c.p. e omicidio colposo ai sensi dell’art. 589 c.p.. aggravati dalla violazione delle norme antinfortunistiche, laddove non abbia attuato quelle cautele, quelle misure, volte a prevenire il rischio di contagio ed evitare così la malattia o la morte del lavoratore.
Questi è, come noto, titolare di una posizione di garanzia nei confronti del lavoratore in forza dell’art. 2087 c.c., del D.Lgs. n. 81/2008 , delle leggi speciali, delle prescrizioni e protocolli sottoscritti da Governo e parti sociali, linee guida ecc. (vedi altresì art. 2, comma 6, del DPCM 26 aprile 2020), come già su illustrato.
Stabilisce, infatti, la Suprema Corte di Cassazione come « la terminologia 'violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro' richiamata dagli artt 589 e 590 c.p. è riferibile non solamente alle norme contenute nelle leggi specificatamente antinfortunistiche, ma anche a quelle che, direttamente o indirettamente, perseguono il fine di evitare incidenti sul lavoro o malattie professionali e che, in genere, tendono a garantire la sicurezza sul lavoro in relazione all'ambiente in cui esso deve svolgersi » (Cass Pen Sez. IV, 17 aprile 2019 n. 33244)
Peraltro, ricordiamo, che nelle imprese aventi forma societaria, con riferimento a tali reati commessi dal datore di lavoro, dal rappresentante dell’impresa, o da altro soggetto sottoposto alla direzione di questi, nell’interesse o a vantaggio della società, alla responsabilità personale del datore di lavoro viene a sommarsi la responsabilità amministrativa da reato dell’ente.
Va da sé che il datore di lavoro, investito degli obblighi suindicati, se non si adopera per evitare il contagio da COVID, potrà considerarsi responsabile di una condotta omissiva, penalmente rilevante ai sensi dell’art. 40 comma 2 c.p., laddove si profili un nesso di causalità tra la sua inadempienza e l’infezione del lavoratore.
Il problema, di non poca rilevanza, si pone sulla dimostrazione che l’infezione sia avvenuta “in occasione di lavoro” che, come abbiamo già evidenziato non è così semplice e ancor più in sede penale laddove vige il principio di presunzione d’innocenza ed il principio dell’oltre ogni ragionevole dubbio (Cass. Pen. S.U. 30328/2002, cosiddetta “sentenza Franzese”) a differenza del regime probatorio in sede civile cui rileva il principio della preponderanza dell’evidenza o del più probabile che non.
Appare, allora, evidente come potrebbe essere difficile dimostrare, in concreto ed al di là di ogni ragionevole dubbio, un nesso di derivazione diretta tra la condotta del datore di lavoro e l’infezione contratta dal lavoratore.
Comunque, va precisato che, al fine di evitare la responsabilità penale, il datore di lavoro non potrà attenersi ai soli adempimenti formali legislativamente previsti, ma dovrà anche predisporre i necessari controlli da parte di soggetti specificatamente preposti a tal fine.
Si pensi all’obbligo del datore di lavoro di fornire a tutti i lavoratori gli specifici dispositivi di protezione individuali alfine di evitare la possibilità di contagio (mascherine, gel, guanti, ecc.) che, collegato all’art. 18 lett. d) D.Lgs. 81/08, richiede che i dispositivi di protezione individuale debbano essere ‘idonei’, ovvero adeguati a prevenire il rischio di malattia o infortuni o secondo la migliore scienza ed esperienza del settore di riferimento.
Ne consegue che non sarà sufficiente che il datore di lavoro fornisca ai lavoratori le mascherine, ma sarà necessario che dette mascherine siano idonee ad evitare il contagio da COVID, fermo restando che l’onere della prova della violazione delle succitate norme cautelari spetta comunque al lavoratore, ovvero alla pubblica accusa a cui questi abbia sporto denuncia, così come andrà dimostrato che le lesioni o il decesso sono state causa dell’infezione da COVID e non conseguenza di altre patologie cliniche.
