In tema di prevenzione antinfortunistica, perché la condotta colposa del lavoratore possa ritenersi un comportamento abnorme e idonea ad escludere il nesso di causalità tra la condotta del datore di lavoro e l'evento lesivo, cioè ad escludere la responsabilità del datore di lavoro, é necessario non tanto che essa sia imprevedibile, quanto, piuttosto, che sia tale da attivare un rischio eccentrico o esorbitante dalla sfera di rischio governata dal soggetto titolare della posizione di garanzia
Capita non poche volte che l’infortunio al lavoratore sia stato causato o concausato da una sua imprudenza, ovvero da un comportamento abnorme. In questi casi è necessario accertare se l’imprudenza del lavoratore possa eliminare la colpa del datore di lavoro o di colui che rivestiva una posizione di garanzia.
Il principio generale è che una eventuale colpa del lavoratore, il suo comportamento abnorme o eccentrico, non esclude né in tutto, né in parte, la responsabilità del datore di lavoro se questi non prova di avere adeguatamente formato il lavoratore, di avergli fornito la necessaria attrezzatura, di avere vigilato affinché il lavoratore rispettasse le misure di sicurezza a lui imposte, così da escludere il suo comportamento abnorme o eccentrico, anche se, in tale ultimo caso, l’obbligo di vigilanza sul rispetto, da parte dei lavoratori, delle norme antinfortunistiche non deve avvenire attraverso una sorveglianza costante, ma può essere assolto anche attraverso una vigilanza generica, purché continua ed efficace, calibrata sulle caratteristiche dell’impresa e del tipo di lavorazioni, oltre che sul numero dei lavoratori e sul grado di rischio, idonea a garantire che i dipendenti seguano le disposizioni di sicurezza e utilizzino gli strumenti di protezione.
Va ricordato, difatti, il principio affermato dalle Sezioni Unite nella famosa sentenza n. 38343 del 24/4/2014, Espenhahn e altri, Rv. 261105 e ss. sul caso Thyssenkrupp, secondo cui, in tema di prevenzione degli infortuni, il datore di lavoro, avvalendosi della consulenza del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, ha l'obbligo giuridico di analizzare ed individuare, secondo la propria esperienza e la migliore evoluzione della scienza tecnica, tutti i fattori di pericolo concretamente presenti all’'interno dell'azienda e, all'esito, redigere e sottoporre periodicamente ad aggiornamento il documento di valutazione dei rischi (D.V.R.) previsto dall'art. 28 del D.L.vo n.81 del 2008 (Testo Unico in materia di sicurezza sul lavoro) all'interno del quale è tenuto a indicare le misure precauzionali e i dispositivi di protezione adottati per tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori.
L’unico caso, quindi, in cui la responsabilità del datore di lavoro viene esclusa è quello del c.d. rischio elettivo o abnorme o, ancora, eccentrico, intendendosi per tale il caso in cui il lavoratore abbia tenuto “ un contegno abnorme, inopinabile ed esorbitante rispetto al procedimento lavorativo ed alle direttive ricevute” ( ex multis, Cass. 13/01/2017, n. 798; Cass. 10/09/2009, n. 19494).
Con il termine rischio elettivo si intende un comportamento volontario, palesemente abnorme posto in essere dal lavoratore ed in conseguenza del quale si é verificato un infortunio sul lavoro, svincolato da qualsiasi forza maggiore o necessitata adottato dal lavoratore in conseguenza del quale si è verificato un infortunio sul lavoro che, in via generale, porta ad escludere la responsabilità del datore di lavoro. Questi, infatti, risponde dei rischi professionali propri (ovvero collegati allo svolgimento dell’attività lavorativa) e di quelli impropri (ovvero che sono conseguenza di attività connesse a quella lavorativa), ma non di quelli totalmente disgiunti dalla prestazione lavorativa.
Laddove il lavoratore si espone ad un rischio al di fuori dell’attività lavorativa per scelta volontaria, quindi arbitraria non siamo più nell’ambito di “rischio lavorativo”, ma all’interno di un c.d. “rischio elettivo” che non è altri che il rischio abnorme o eccentrico di cui si è parlato, cioè creato dal prestatore d’opera a prescindere dalle esigenze della lavorazione, e quindi non meritevole della tutela risarcitoria o assicurativa da parte dell’assicuratore sociale (Cass. 19/03/2019, n. 7649; Cass.12 febbraio 2021, n. 3763).
In applicazione di tali princìpi, possiamo dire che il rischio elettivo sussiste in presenza di tre elementi:
a) un atto del lavoratore volontario e arbitrario ed estraneo alle finalità lavorative;
b) il compimento di tale atto per accontentare fini personali;
c) la mancanza di nesso di collegamento con l’attività lavorativa.
Infatti, se il rischio cui si espone il lavoratore è privo di connessione con l’attività professionale, e il lavoratore sia venuto a trovarsi esposto a esso per scelta volontaria, arbitraria e diretta a soddisfare impulsi personali, quello non sarà più un “rischio lavorativo”, ma diviene un “rischio elettivo” derivante da un comportamento abnorme, cioè creato dal prestatore d’opera a prescindere dalle esigenze della lavorazione, e quindi non meritevole della tutela risarcitoria o assicurativa da parte dell’assicuratore sociale.
Proprio recentemente la Suprema Corte (Cass. pen. Sez. IV, Sent., 02-02-2021, n. 3942) nel ribadire il principio, affermato dalla sentenza a Sezioni Unite n. 38343/2014(Espenhahn ed altri, c.d. sentenza Thyssenkrupp), in base al quale, in tema di prevenzione antinfortunistica, perché la condotta colposa del lavoratore possa ritenersi abnorme e idonea ad escludere il nesso di causalità tra la condotta del datore di lavoro e l'evento lesivo, è necessario non tanto che essa sia imprevedibile, quanto, piuttosto, che sia tale da attivare un rischio eccentrico o esorbitante dalla sfera di rischio governata dal soggetto titolare della posizione di garanzia, ha acclarato che “nel solco della giurisprudenza di legittimità ormai costante si è recentemente precisato che, in tema di infortuni sul lavoro, perché possa ritenersi che il comportamento negligente, imprudente e imperito del lavoratore, pur tenuto in esplicazione delle mansioni allo stesso affidate, costituisca concretizzazione di un "rischio eccentrico", con esclusione della responsabilità del garante, è necessario che questi abbia posto in essere anche le cautele che sono finalizzate proprio alla disciplina e governo del rischio di comportamento imprudente, così che, solo in questo caso, l'evento verificatosi potrà essere ricondotto alla negligenza del lavoratore, piuttosto che al comportamento del garante (Sez. 4, n. 27871 del 20/03/2019, Simeone, Rv. 276242).”
Se quindi il datore di lavoro non forma, o forma malamente il lavoratore, qualsiasi suo comportamento abnorme che abbia potuto concorrere alla causazione dell’infortunio verificatosi non esclude la responsabilità del datore di lavoro e quindi non interrompe il nesso causale tra il detto infortunio e l'attività svolta dal lavoratore in un ambiente in cui, per la sua pericolosità era altamente probabile che, non adottando ogni cautela prescritta, si verificassero eventi dannosi per il personale.
Si tenga altresì presente, ai fini della valutazione del comportamento abnorme, la recente sentenza della Suprema Corte (Cass. civ. Sez. lavoro, Ord., 25-02-2021, n. 5255) che ha armonizzato il principio suddetto con il rispetto dell’art. 32 della Costituzione precisando che la concezione "patrimonialistica" dell'individuo deve necessariamente recedere di fronte alla diversa concezione che fa leva essenzialmente sullo svolgimento della persona, sul rispetto di essa, sulla sua dignità, sicurezza e salute - anche nel luogo nel quale si svolge la propria attività lavorativa così che la mancata predisposizione di tutti i dispositivi di sicurezza al fine di tutelare la salute dei lavoratori sul luogo di lavoro viola l'art. 32 Cost., che garantisce il diritto alla salute come primario ed originario dell'individuo, nonché le diposizioni antinfortunistiche.
Sulla base degli insegnamenti della Suprema Corte deve rappresentarsi, quindi, che il datore di lavoro nella predisposizione del documento valutazione rischi dovrà valutare, per andare esente da responsabilità in caso di incidente su lavoro, il fattore umano in relazione altresì al comportamento abnorme eventualmente posto in essere e alla pari e ad integrazione di tutti gli altri rischi connessi all’attività di esercizio imprenditoriale.
