Si può parlare di posizione di garanzia come di un vincolo esistente tra un soggetto garante (datore di lavoro, dirigente, preposto, ecc.) ed un bene giuridico (nel caso che ci occupa la tutela della salute e della sicurezza del lavoratore, ma non solo) il cui titolare (lavoratore) è incapace di proteggerlo in modo autonomo. La posizione di garanzia incombe su determinati soggetti per la protezione di specifici beni che necessitano di essere salvaguardati.
L'attuale sistema prevenzionistico poggia su tre figure fondamentali: il datore di lavoro, il dirigente ed il preposto. Ma, come vedremo, non sono le uniche che rivestono una posizione di garanzia per il lavoratore. Corre tuttavia l'obbligo di sottolineare sin da ora, come fin dalla stessa definizione delle posizioni suddette, emerga la decisività assegnata dal legislatore al principio di effettività, che viene poi anche espressamente richiamato dall'art. 299 del T.U. 81/2008. Cioè a rilevare sono infatti non tanto - o non solo - i ruoli attribuiti a determinati soggetti all'interno dell'organizzazione di un ente, quanto piuttosto le funzioni dagli stessi concretamente svolte ed i poteri, decisionali e di spesa, di cui materialmente dispongono.
La più recente legislazione è orientata ad una contaminazione dei due criteri (quello formale e quello funzionalistico) non accontentandosi della qualifica formale, ma richiedendo anche una concreta attribuzione di poteri e di disponibilità di spesa e facendo dunque ricorso al principio di effettività. E veniamo alle varie figure.
E’ il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che ha la responsabilità dell'organizzazione stessa o dell'unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa e riveste la posizione di garanzia per eccellenza come previsto dall’ art. 2, lett. b), d.lgs. 9.04.2008 n. 81.
E’ il garante primario della sicurezza del lavoratore, in quanto titolare di un rapporto di lavoro o comunque dominus di fatto dell’organizzazione dell’attività lavorativa.
E’ evidente, però, che in un’organizzazione di qualche complessità vi siano diverse persone, con diverse competenze, chiamate a ricoprire i ruoli in questione. Queste considerazioni di principio evidenziano che nell’ambito dello stesso organismo si possono riscontrare diverse posizioni di garanzia.
L’ordinamento prevenzionistico, a fronte della posizione di garanzia datoriale, individua un livello di responsabilità intermedio, rappresentato dalla figura del dirigente, che dirige l'attività produttiva, un suo settore o una sua articolazione. Tale soggetto non porta però le responsabilità inerenti alle scelte gestionali generali, ma ha poteri posti ad un livello inferiore, solitamente rapportati anche all'effettivo potere di spesa.
Ad un livello inferiore vi è poi un terzo livello di responsabilità, che riguarda la figura del preposto che sovrintende alle attività e che quindi svolge funzioni di supervisione e controllo sulle attività lavorative concretamente svolte.
La posizione di garanzia relative ai soggetti di cui all’art. 2, comma 1, lett. b), d) ed e), grava altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti come previsto dall’art. 299 T.U. 81/2008.
In materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, in base al principio di effettività, assume la posizione di garanzia colui il quale di fatto si accolla e svolge i poteri del datore di lavoro, del dirigente o del preposto (Cass. Sez. 4 n. 22079 del 20/02/2019). Le responsabilità del dirigente e del preposto, che costituiscono una posizione di garanzia a tutela del lavoratore, non trovano la propria origine necessariamente nel conferimento di una delega da parte del datore di lavoro, potendo derivare, comunque, dall'investitura formale o dall'esercizio di fatto, come già su riferito, delle funzioni tipiche delle diverse figure di garanti. (Cass. pen., Sez. 4, n. 24136 del 06/05/2016)
Con la citata sentenza a SS.UU. Espenhahn e altri (caso Thyssenkrupp) si è acclarato che il responsabile del servizio di prevenzione e protezione, pur svolgendo all'interno della struttura aziendale un ruolo non gestionale ma di consulenza, ha l'obbligo giuridico di adempiere diligentemente l'incarico affidatogli e di collaborare con il datore di lavoro, individuando i rischi connessi all'attività lavorativa e fornendo le opportune indicazioni tecniche per risolverli, all'occorrenza disincentivando eventuali soluzioni economicamente più convenienti, ma rischiose per la sicurezza dei lavoratori, con la conseguenza che, in relazione a tale suo compito, può essere chiamato a rispondere, quale titolare di una posizione di garanzia, degli eventi che si verifichino per effetto della violazione dei suoi doveri. Nella fattispecie di cui alla sentenza delle Sezioni Unite su citata fu difatti ritenuta penalmente rilevante la condotta del responsabile del servizio che aveva redatto il documento di valutazione dei rischi con indicazione di misure organizzative inappropriate, sottovalutando il pericolo di incendio e omettendo di indicare ai lavoratori le opportune istruzioni per salvaguardare la propria incolumità: da qui la sua posizione di garanzia.
E’ il soggetto che affida l’appalto o la prestazione di opere. I suoi compiti sono indicati all'art. 26 D. lgs. 9 aprile 2008, n.81, ed ha i seguenti obblighi in materia di prevenzione che legittimano una posizione di garanzia: coordinamento degli interventi di protezione e prevenzione dai rischi cui sono esposti i lavoratori e reciproca informazione (obblighi che gravano sia sui datori di lavoro, sia sul committente); promuovere la cooperazione e il coordinamento elaborando un unico documento di valutazione dei rischi (DUVRI) che indichi le misure adottate per eliminare o, ove ciò non sia possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze ovvero individuando un proprio incaricato che sovrintenda a tali attività, limitatamente ai settori di attività a basso rischio di infortuni e malattie professionali di cui all'articolo 29, comma 6-ter.
Ma in tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, il committente, anche nel caso di subappalto, è sempre titolare di una posizione di garanzia idonea a fondare la sua responsabilità per l'infortunio, sia per la scelta dell'impresa sia in caso di omesso controllo dell'adozione, da parte dell'appaltatore, delle misure generali di tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro, specie nel caso in cui la mancata adozione o l'inadeguatezza delle misure precauzionali sia immediatamente percepibile senza particolari indagini (Cass. Pen., Sez. 4, n. 7188 del 10/01/2018).
Nei cantieri in cui operano più imprese, vi è un rischio aggiuntivo per la sicurezza, dovuto all’interferenza fra le imprese che vi lavorano (c.d. rischio interferenziale). A tal fine è prevista la nomina di soggetti con compiti di coordinamento. Si tratta in particolare del coordinatore per la progettazione e del coordinatore per l’esecuzione dei lavori che assumono una posizione di garanzia, qualifiche che possono anche essere attribuite allo stesso soggetto, con la conseguenza che costui assumerà i compiti di entrambe le figure.
Non sussiste l’obbligo di nominarli nei c.d. cantieri sottosoglia, rispetto ai quali, essendo l’appalto conferito per intero ad un’unica impresa esecutrice, difetta il rischio interferenziale (artt. 90, 91 e 92 T.U. n.81/2008).
Compito principale del coordinatore della progettazione è quello di curare adeguatamente la redazione del piano di sicurezza e coordinamento (PSC), che contiene l'individuazione, l'analisi e la valutazione dei rischi e la previsione delle conseguenti procedure per tutta la durata dei lavori, mentre compito del coordinatore per l’esecuzione dei lavori è di assicurare il collegamento fra impresa appaltatrice e committente al fine di realizzare la migliore organizzazione ed ha il compito di adeguare il piano di sicurezza in relazione alla evoluzione dei lavori, di vigilare sul rispetto del piano stesso e di sospendere, in caso di pericolo grave e imminente, le singole lavorazioni.
In questo caso (Cass. pen. Sez. 4 n. 17213 del 15/02/2019) è stata ravvisata la responsabilità del coordinatore per la progettazione per il decesso di un lavoratore caduto dal tetto di un edificio, per non avere previsto, nel piano di sicurezza e coordinamento, l'imbragatura dei lavoratori addetti a lavorazioni sul tetto diverse da quelle di sostituzione dei lucernari.
In quest’altro (Cass, pen., Sez. 4, n. 45862 del 14/09/2017) è stata confermata la responsabilità del coordinatore per l’esecuzione dei lavori per le lesioni subite da un lavoratore, in ragione dell'inidoneità del piano operativo di sicurezza predisposto dall'impresa, che non contemplava specifiche misure contro il rischio di caduta attraverso lucernari, indicato nel piano di sicurezza e coordinamento. Da qui la loro posizione di garanzia.
Se appare indiscutibile come il principio di effettività costituisca il vero leitmotiv dell'intera legislazione in tema di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori, pare altrettanto indubitabile come il rispetto dei requisiti di forma individuati dall'art. 16 del D.lgs. n. 81/2008 costituisca la condicio sine qua non per un valido ed efficace trasferimento della posizione di garanzia. Quest'ultima, infatti, come visto in precedenza, viene individuata dal legislatore in via originaria a carico di determinati soggetti sulla base del ruolo ricoperto (per investitura formale o in via effettiva) all'interno della organizzazione aziendale. Il datore di lavoro, tuttavia, può delegare (in tutto o in parte) le funzioni attribuitegli ope legis, trasferendo le relative sfere di responsabilità a carico di un altro soggetto. Quest'ultimo viene quindi investito della posizione di garanzia in via derivata, assumendo tutti gli obblighi di natura prevenzionistica che si ricollegano alla funzione delegata.
L'effetto primario ed essenziale della delega di funzioni è quindi proprio il trasferimento in capo ad un altro soggetto della posizione di garanzia relativa alla tutela della salute e della sicurezza nel luogo di lavoro, in relazione ad una determinata area di rischio, lasciando in capo al vertice aziendale il mero obbligo di vigilanza in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite.
Va quindi sottolineato un principio pacifico in materia di infortuni sul lavoro in base al quale, premesso che quel che rileva ai fini della posizione di garanzia non è solo il ruolo formale attribuito a determinati soggetti all'interno dell'azienda quanto piuttosto le funzioni concretamente svolte (principio di effettività), qualora vi siano più titolari della posizione di garanzia, ciascuno dei titolari è per intero destinatario dell'obbligo di tutela impostogli dalla legge. E ciò sino a quando termina il rapporto che ha legittimato la costituzione della singola posizione di garanzia. Ne consegue che l'omessa applicazione di una cautela antinfortunistica è addebitabile ad ognuno dei titolari di tale posizione.
Esemplificativamente nel caso di infortunio sul lavoro originato dall'assenza o inidoneità delle relative misure di prevenzione, la responsabilità del datore di lavoro, e quindi la sua posizione di garanzia, non è esclusa dal comportamento di altri destinatari degli obblighi di prevenzione che abbiano a loro volta dato occasione all'evento, quando quest'ultimo risulti comunque riconducibile alla mancanza od insufficienza delle predette misure e si accerti che le stesse, se adottate, avrebbero neutralizzato il rischio del verificarsi di quell'evento, ricordando altresì un ulteriore principio pacifico in giurisprudenza secondo cui il datore di lavoro è titolare di una posizione di garanzia e di controllo dell'integrità fisica anche dei lavoratori dipendenti dell'appaltatore e dei lavoratori autonomi operanti nell'impresa. Egli é tenuto a cooperare all'attuazione delle misure di prevenzione e protezione ed a fornire alle imprese appaltatrici ed ai lavoratori autonomi dettagliate informazioni sui rischi specifici esistenti nell'ambiente di lavoro.
